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制度移植的文化冲突与文化整合

来源:广州刑事律师网  作者:李永添律师  时间:2015-06-30

    刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来,中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展,从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》,到1928年国民党政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》,应该承认,旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的,但在实施过程中,这种制度的规定远远没有得到落实,更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上,它还只是一种纸面上的法律,而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年,广州刑事律师就被一场反右派的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年,刑事辩护制度被取消,“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立,1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认,在刑事辩护制度的立法方面,我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远,但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际,我们不难发现,刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现,甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度,“你辩你的,我判我的”现象屡见不鲜,随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况,笔者认为,除了其他一些因素以外,制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。广州刑事律师如前所论,刑事辩护制度是西方法文化的产物,内蕴着独立、平等、权利和民主的文化品格,这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上,刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制,这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。

  与个人本位的西方传统法律文化相反,中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和独立价值,而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云:“夫孝,德之本也,教之所由生也。……身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名于后世,以显父母,孝之终也。夫孝,始于事亲,中于事君,终于立身。”对于个体来说,生存的意义须由父的身上去发现,生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于,自始自终不给个人以立足之地。(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第 121页。)个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络,人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正因为个人的一切皆源自于家族,所以他的一切也归属于家族,从这个意义上说,个人从来不被认为是一种独立的、平等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆,都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定:“父母控子,即照所控办理,不必审讯。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的生成,君主以天子自命,地方官员以为民父母自居,视人民如赤子,臣民尽忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾,这是因为“在中国古代社会,家族并非国家的对立物,相反,二者互渗互补,广州刑事律师构成了一个完整的封闭系统。从理论上说,国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中,家又是一切的出发点。”(注:梁治平:《法辨》,贵州人民出版社,1992年版,第40 、41 页。)此即所谓“天下之本在国,国之本在家。”(注:《孟子·离娄上》)换言之,国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。陈独秀在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人独立自尊之人格,一曰窒碍个人意见之自由,一曰剥夺个人法律上平等之权利,一曰养成依赖性,戕贼个人之生产力。(注:公丕祥:《法律文化的冲突与融合》,中国广播电视出版社,1993年版,第56页。)

  家国本位的价值观彻底抹煞了独立、平等和权利,因此,与家国本位相伴的,必然是义务本位和权力本位的价值观念。我国学者梁治平曾就中国传统文化中的义利之辩作过独辟的分析:具体说来,在古代中国社会,人际关系的核心乃是人伦,因此只强调人与人之间因亲疏远近、尊卑高下所生的义务,这种考虑远远压倒了对人与物之间关系的关切。这意味着,“义”,对人际关系中“义务”关系的尊奉、履行,在价值上高于、优于、先于由人与物关系中生出的“利”。又由于对“利”的认可与坚持,往往直接或间接地损害了“义”的实行,因此在价值上愈发地不可取。(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第105 页。)孔子云:“君子喻于义,小人喻于利。”(注:《论语·里仁》)孟子在会见梁惠王时将儒家的义利观讲得更为彻底:“王何必曰利?亦有仁义而已矣!”(注:《孟子·梁惠王》)汉儒董仲舒言:“仁人者,正其道不谋其利,修其理不急其功。”(注:《春秋繁露·对胶西王》)宋儒朱熹则将这种观念发挥到了极致,他宣扬说:“人之一心,天理存,则人欲亡;人欲胜,则天理灭。未有天理人欲夹杂着。”(注:《朱子语类》卷十三)“义利之辩”中所谓的“义”,也不过是基于不同的伦理身份而赋予的不同的义务。《礼记·礼运》云:“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠,十者谓之义。”中国传统伦理法的义务本位不仅使个人无任何独立的权利可言,而且也直接造就了权力本位的制度性文化。权力本位的典型表现是皇权至上,法源于皇权并且服从于皇权。皇权至上使法沦为权力的臣仆而朝失自身理性的权威,因而在中国文化里,法只是手段,并且只是具有否定价值的手段-古代中国所谓的法,不过是指用于惩罚目的的刑法。正因为古代中国法只具有否定价值,所以在刑事诉讼中,被告人不可能从法律中寻求主体资格的认同,广州刑事律师也不可能从法律中引伸出权利的要求。对于法官而言,被告人只是刑讯的客体,被告人对肉刑折磨的忍耐程度成为衡量其罪责与否的尺度。所谓“捶楚之下,何求而不可得。”(注:《汉书·路温舒传》)汉律规定:“会狱,吏因责如章告劾,不服,以掠笞定之。”(注:《汉书·杜周传》)唐律规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验犹未解决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。”(注:《唐律疏议·断狱》)明律规定:“犯重罪,赃证明白,故意恃顽不招者,则用讯拷问。”(注:《明会典》)又因为被告人只是被追究的客体,只有招供的义务,因此他在审判中除了自证其罪外,很难有别的积极作为。换言之,被告人除了在审判中消极地回答法官的审问以外,很难有机会提出自己的申辩主张。即使被告人利用了回答法官审问的机会,来陈述自己的申辩主张,也难以得到有效的回应。这一方面是因为法官身兼控诉者与裁判者的双重身份塑造了司法权力的专横性格,另一方面,也是更重要的方面是因为被告人的申辩只是一种没有权利的呐喊,不可能赋予任何法律效力,自然也不可能制约法官的审判行为。即使法官考虑到了被告人的申辩,或者据此作出了合乎案情真相且有利于被告人的正确判决,也只是法官的一种恩赐,一种源于法官个人品德和实践智慧的恩赐,而绝非制度的产物。由此出发,我们不难理解为什么古代中国人对清官有着那么深的怀念和渴望。“历来对明君贤相的歌颂,归根结蒂,都是对制度的否定。只有在制度无望的情况下人们才拚命赞美个人的道德操守。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第79页。)有学者在论述传统诉讼文化时指出:“中国传统法律以确立君主至高无上的权威,维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容,重视宗法伦理,坚持礼教中心,强调义务本位,实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标,而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应,传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。”(注:谢佑平:《诉讼文化论》,《现代法学》,1992 年第5期。)从这个结论出发,我们可以认识到刑事辩护制度所要传达的独立、平等、权利和民主的文化意义不仅与中国传统法律文化的精神内核大异其趣,而且两者的矛盾和冲突似乎也不大可能调和。在过去相当长的时期内,中国传统法律文化几乎成功地经受住了或遏止了刑事辩护制度在中国社会所引起的思想震荡,甚至还曾经以隐晦的形式使刑事辩护在一定时期内从制度层面上消失。这是一种强有力的阻却。广州刑事律师直到今天,义务本位、权力本位的观念仍在相当多的司法官员和普通民众的思想中起着支配作用;等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中,控辩双方的平等难以真正实现,法官无视辩护效果,意气判决,先判后审的现象屡禁不止;被告人的辩护行为不被认为是正当的权利行为,而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节,受到从重或加重刑罚的处罚;辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障,政法部门拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中,民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口,“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。如此种种现状,都表明刑事辩护制度在中国传统法律文化的抵制下出现了一定程度的功能阻碍。

  然而,中西传统法律文化在刑事辩护制度上的对立和冲突毕竟已持续了将近一个世纪。尽管中国传统法律文化在这场冲突中表现出了强大的惯性力量和对辩护制度的破坏效果,但是随着社会的变迁和时间的推移,它的力量正在逐渐消退,它的社会同情正在逐渐丧失,从而使得漠视个人价值的中国传统法律文化远离了中国当代文化的中心而逐渐边缘化。广州刑事律师与之形成鲜明对照的是,关注个人价值的西方传统法律文化暗合了当代中国现代化的主题,已为越来越多的中国人所理解和接受。对个人权利的尊重深入人心,并已渐次形成为当代中国法治和文明审判的本土资源。换言之,刑事辩护制度内涵的文化意义已导入当代中国社会的主流文化之中,这意味着由于社会变迁和制度移植所引起的文化整合已经由一个潜在的过程转变为一个显在的过程。

  由于社会变迁和制度移植-包括刑事辩护制度在内的法律制度移植、政治制度移植、经济制度移植-所引起的文化整合对于刑事辩护制度的不断完善及其本土化有着不可估量的意义。从形式上看,这种文化整合的过程既包括制度性文化向观念性文化的渗透和扩张过程广州刑事律师,又包括观念性文化对制度性文化的重塑和改造过程。从比较法律文化的狭隘角度来看,这种文化整合的过程大致上可以视为中西传统法律文化在相互对立和冲突中的一种此消彼长-即在中国现代法律文化整体中的一种结构性互动-的变化趋势。刑事辩护制度一经引入,就对中国人的法律观念、诉讼观念造成了惊世骇俗般的冲击。随着刑事辩护制度在刑事审判实践中的具体展开以及制度本身的不断发展,权利、平等、宽容等从不曾有过的崭新观念开始注入人们的法律意识之中,从而使刑事辩护制度逐渐孕育出与之相适应的观念性文化。同时也由于中国社会整体的变迁,尤其是在经历了最近二十年的社会转型历程后,个人本位、权利本位的法律文化也有了自身坚实的社会基础:经济体制改革促动的利益个别化和个别化的利益的增长,使原缺乏独立主体的法定权利有了相当活跃的利益基础;思想解放使对个人的资格、利益、要求或主张给予肯定的道德评价和社会评价成为可能;人权的重视为谋求超越实在法制度和权利的正义-而且是以个人为中心的正义提供了动力;立法机构以惊人的速度颁行了一大批法规,权利体系日新月异;作为对文化大革命的否定进而对数千年专制主义的否定,强化法律的权威几乎成了世俗的信仰,广州刑事律师它使政治权威凌驾于法律之上的一切行为,逐渐丧失了道德上的合法性和逻辑上的合理性。社会变迁和制度移植促进了观念性文化的改良或革命,同时观念性文化的改良或革命反过来又促进了新型法津制度的进一步完善及其本土化。对于刑事辩护制度而言,其所内涵的独立、平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大民众所理解、肯定和崇尚,其所面临的中国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。当然,刑事辩护制度移植所引起的诉讼文化整合还有其特殊性,这种整合的过程还在持续当中,因此还需要法律职业家的精心培育和耐心引导,需要民众更广泛的关注和更自主的参与。

 

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